▪︎ 출연: 법무법인(유) 효성 배지현 변호사 

▪︎ 방송: 대구BBS 라디오아침세상 ‘법률칼럼’ (2023년 8월 24일) 

(대구 FM 94.5Mhz, 안동 FM 97.7Mhz, 포항 105.5Mhz)

안녕하세요. 배지현 변호사입니다. 

오늘은 한의사의 뇌파 측정 기기, 즉 뇌파계 사용이 적법하다고 판단한 대법원의 전원합의체 판결을 살펴보겠습니다.

한의사 A씨는 지난 2010년경 자신이 운영하는 한의원에서 파킨슨병과 치매 진단을 위해 뇌파계를 사용했고, 관할 보건소는 A씨가 면허된 것 이외의 의료행위를 했다는 이유로 3개월의 영업정지 및 경고 처분을 하였습니다. 이후 보건복지부도 A씨가 면허받은 내용 이외의 의료행위를 하고, 의료광고 심의를 받지 않았다는 이유로 3개월의 면허 자격정지 및 경고 처분을 하였습니다. 이에 한의사 A씨는 이러한 행정처분을 취소해달라며 행정소송을 제기했습니다.

제1심 법원은 A씨가 뇌파계를 이용해 환자를 진단한 행위는 의료법 제27조 제1항에서 정하는 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당한다는 이유로 A씨의 청구를 받아들이지 않았습니다. 이에 A씨가 1심의 결과에 불복해 항소하였습니다.

항소심 재판부는 의료기술의 발전과 함께 의료행위의 수단으로서 의료기기 사용 역시 보편화되는 추세이므로 한의학의 범위 내에 있는 의료기기 사용에 대해서는 이를 허용할 필요성이 있고, 뇌파계 사용 시 특별한 임상 경력이 요구되지 않고, 그 위해도도 높지 않으며, 그 사용에 있어 의학적 전문지식이나 기술을 필요로 하지 않는 점 등을 고려하면 한의사가 이를 사용하더라도 보건위생상 위해의 우려는 없다고 판시하며 원고 일부 승소로 판결했습니다. 이에 보건복지부는 대법원에 상고하였습니다.

그러나 대법원 역시 한의사의 뇌파계 사용이 적법하다고 판단한 항소심의 판단에 손을 들어주었습니다. 대법원은 원심인 항소심이 필요한 심리를 다했고, 논리와 경험의 법칙을 준수해 자유심증주의를 지켰으며, 법령 등에 관한 법리를 오해하지 않는 등 판결에 영향을 미친 잘못이 없다고 보았습니다. 나아가 대법원은 원심은 한의사의 초음파 사용 전원합의체 판결에서 제시한 판단 기준에 따른 정당한 결론이었다고 판시하였습니다.

대법원은 작년 12월경 한의사의 초음파 진단기기 사용이 의료법 위반에 해당하는지와 관련해서도 한의사의 초음파 진단기기 사용은 의료법 위반이 아니라고 판단한 바 있습니다.

당시 대법원은 한의사가 과학기술의 발전에 따라 개발·제작된 진단용 의료기기를 사용하는 것이 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 관련 법령에 한의사의 기기 사용을 금지하는 규정이 있는지, 해당 의료기기의 특성과 그 사용에 필요한 지식과 기술 수준에 비추어 의료전문가인 한의사가 진단의 보조 수단으로 사용하게 되면 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상의 위해가 생길 우려가 있는지 등을 종합적으로 고려해야 한다고 판시하였습니다.

대법원의 이러한 판결에 대하여 의사협회는 현행 의료법이 의료와 한방 의료를 이원화해 규정하고 있음에도 대법원이 이 같은 의료법 규정에 반해 한의사가 의과 의료기기인 뇌파계를 사용할 수 있다는 취지의 판단을 한 것은 각 의료 직역의 축적된 전문성과 경험을 전혀 고려하지 않은 채 면허의 경계를 파괴해 버리는 내용의 판결을 내린 것으로 의료법상 의료인 면허제도의 근간을 뿌리째 흔드는 것이라며 강하게 비판했습니다.

반면 대한한의사협회는 이번 대법원판결이 한의사 의료기기 사용에 획기적인 전환점이 될 것이라며 판결의 결과를 반겼으며, 24일로 예정되어 있는 초음파 진단기기 파기환송심 선고에 대한 기대감도 드러냈습니다.

오늘은 한의사의 뇌파계 진단을 허용하는 내용의 대법원 전원합의체 판결을 살펴보았습니다.

감사합니다.