■ 대구BBS 라디오아침세상 법률칼럼

■ 법무법인 반석 곽미경 변호사

■ 방송: BBS대구불교방송 ‘라디오 아침세상’ 08:30∼09:00(2021년 9월 23일)
(대구 FM 94.5Mhz, 안동 FM 97.7Mhz, 포항 105.5Mhz)

도시지역을 조금만 벗어나도 주변 토지에 무덤이 있는 것을 쉽게 접할 수 있는데요.

오늘은 다른 사람의 토지에 무덤, 즉 분묘가 설치된 경우의 문제를 알아보고자 합니다.

자신의 토지에 조상의 분묘가 설치되었다면 문제가 없겠지만, 다른 사람의 토지에 분묘가 설치되어 있다면 분묘를 철거해야 하는지부터 문제가 됩니다.

우리 법원은 오랜 기간동안 다른 사람의 토지에 설치된 분묘에 대하여 ‘분묘기지권’이라는 권리를 인정해왔습니다.

분묘기지권이란 분묘가 다른 사람의 토지 위에 설치된 것이라고 하더라도 그 분묘와 주변의 일정 면적의 땅에 대해서는 사용권을 인정해주는 관습법상의 물권을 말합니다.

민법 등 법률에는 규정되어 있지 않지만 판례의 해석상 인정되는 권리입니다.

이렇게 분묘기지권이 인정되면 땅 주인이라고 하더라도 함부로 분묘를 철거하거나 철거를 요구할 수 없습니다. 

과거 분묘를 주로 설치하였던 우리나라의 매장 문화 중에 부모나 조부모가 돌아가시면 적당히 주변 농지나 임야에 봉분을 만들어 모시는 관행이 있었는데, 이 때 땅주인이 누구인지 제대로 알아보지 않는 경우가 많았다고 합니다.

한편 다른 사람의 토지에 분묘를 무단으로 설치하더라도 토지 소유자는 이를 함부로 훼손하지 않는 것이 미덕이라고 인정되어 왔습니다.

이러한 관행과 풍속 때문에 판례가 관습법상 분묘기지권이라는 권리를 인정해왔고 묘지 수호를 위한 토지사용권으로서 강화된 것입니다.

그러나 분묘기지권은 토지 소유주가 가진 재산권과의 충돌이 불가피한 측면이 있습니다. 

이렇듯 판례가 인정하고 있는 분묘기지권을 자세히 살펴보면 승낙형, 양도형, 취득시효형의 세 가지 유형으로 나누어볼 수 있습니다.

승낙형 분묘기지권은 다른 사람의 토지에 토지 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치하는 경우에, 설치에 관한 합의는 있으나 토지사용권에 관한 구체적 내용이 없는 경우 분묘소유자가 그 분묘가 설치된 땅에 대한 사용권을 취득한다는 것입니다.

전통사회의 관행이나 호의관계로 설명할 수 있을 것입니다.

양도형 분묘기지권은 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 분묘 이전에 대한 약정 없이 토지를 처분한 경우에, 그 후 20년간 평온, 공연히 분묘의 기지를 점유한 때에는 분묘기지권을 취득한다는 법리를 말합니다. 

마지막으로 취득시효형 분묘기지권은 타인의 토지에 소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 경우 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유한 때는 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득한다는 것입니다.

분묘 설치 후 오랜 세월이 흐른 경우에는 그 사실관계를 법적으로 보호하여 주는 것이 사회질서를 안정시키는 것이라는 취득시효의 일반적 법리에 따른 것이라고 하겠습니다.

이와 같이 오랜 세월 관행적으로 인정되어온 분묘기지권이지만, 토지 소유자의 재산권을 침해한다는 문제점 및 분쟁 또한 오랫동안 제기되어 온 것이 사실입니다.

이에 따라 2001년도에 ‘장사 등에 관한 법률’이 시행되어 분묘기지권을 일정 부분 제한하게 되었습니다. 

다음 시간에는 장사법 시행과 분묘기지권의 제한에 대하여 이어서 알아보겠습니다.